Um enorme problema enfrentado por advogados que atuam no contencioso tributário-empresarial diz respeito à inclusão de ex-sócio no polo passivo de alguma execução fiscal em que foi ajuizada, inicialmente, contra a pessoa jurídica da qual essa pessoa física foi sócia.

Assim, se você foi citado (ato no qual a parte ré é comunicada de que está sendo movido um processo contra ela) em uma execução fiscal movida pelo Fisco por dívidas atuais de uma empresa recentemente dissolvida irregularmente, no jargão popular “fechou as portas” sem comunicar aos órgãos competentes, da qual não é mais sócio há muito tempo, o que você deve fazer?

Há duas situações a serem analisadas:

1ª situação: Se a citação do ex-sócio ocorreu na fase do processo de execução para se manifestar sobre o incidente de desconsideração da personalidade jurídica da sociedade (IDPJ), em razão de o patrimônio da sociedade ser insuficiente para quitar o crédito e o Fisco pretendendo “invadir” o patrimônio particular do ex-sócio para satisfazer o seu crédito, este deve apresentar contestação (defesa) no prazo legal, através de um advogado especialista e de sua confiança na esfera societária e tributária.

Embora, em regra, não caiba a instauração do IDPJ nas hipóteses de redirecionamento da execução fiscal previstas pelo Código Tributário Nacional (artigo 134 e 135 do CTN), ou quando os terceiros constam na Certidão de Dívida Ativa (CDA) ao final de um processo administrativo fiscal que tenha apreciado a sua responsabilidade, no caso em discussão, não aflora nenhuma dessas hipóteses, portanto, perfeitamente possível à instauração do IDPJ para apuração da verdade real dos fatos e, consequentemente, a responsabilidade do ex-sócio.

Para tanto, incumbe ao ex-sócio, na contestação, impugnar a própria desconsideração da personalidade jurídica, ao argumento de que ainda como sócio não se utilizou do manto societário para praticar fraudes, agir desonestamente ou abusar do direito, visando impedir sua inclusão no polo passivo da ação executiva e invasão no seu patrimônio particular, inclusive afirmando que sua retirada formal da sociedade se deu há muito tempo.

2ª situação: Se a citação do ex-sócio ocorreu na fase do processo de execução, na qual o Fisco pleiteou e o juízo aceitou o redirecionamento da execução fiscal contra o ex-sócio, inclusive com a penhora de seus bens, ele deve apresentar embargos à execução no prazo legal, através de um advogado especialista e de sua confiança na esfera societária e tributária.

Para tanto, incumbe ao ex-sócio, nos embargos, alegar que a responsabilidade tributária é apenas dos sócios que geriam a empresa na época em que foi constituído o tributo e ocorreu a dissolução irregular da sociedade.

Para melhor compreensão do tema, é necessário explicar, de forma breve, sobre a responsabilidade do “sócio retirante” frente às dívidas tributárias da empresa dissolvida irregularmente.

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgRg no REsp 1.120.407/SP, definiu em quais hipóteses poderá ser redirecionado o feito executivo para a pessoa física (sócio), concluindo que, para que se legitime o redirecionamento da execução fiscal, na hipótese de dissolução irregular da sociedade, é imprescindível que a pessoa física, contra quem se pretende redirecionar o feito, preencha os requisitos do art. 135 do CTN (São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: […] III –  os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado) e, cumulativamente, tenha estado presente nos quadros da sociedade tanto ao tempo do vencimento do débito inadimplido como ao tempo do encerramento irritual das atividades.

Com efeito, não se pode eternizar a responsabilidade dos ex-sócios ou de seus herdeiros, porque uma vez afastados da sociedade não possuem mecanismos de controle sobre os negócios e a saúde financeira da empresa; destarte, não podem responder pelos atos de gestão subsequentes.

Atenção! É importante que a retirada do sócio seja averbada no órgão competente. Ou seja: não basta apenas “retirar-se”. É preciso existir o procedimento de averbação para que haja a retirada formal.

Conclui-se, portanto, que se houve atividade econômica posterior à retirada do ex-sócio do quadro social da empresa, de modo que a dissolução irregular não é contemporânea à respectiva presença dele nos quadros societários da empresa, não há que se falar em infração à legislação e responsabilidade tributária, nos termos do artigo 135, III, do CTN.

Por motivos óbvios, cabe aos advogados dos sócios que se retiram – ou que permanecem – orientar seus clientes para essas questões técnicas e burocráticas, que não são de total conhecimento dos empresários.

Este material foi elaborado para fins de informação e debate e não deve ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico.